Экспертное заключение
По вопросу правовых основ маржинальной торговли на российском фондовом рынке

В практике цивилизованных фондовых рынков маржинальная торговля состоит в использовании инвестором заемных денег и ценных бумаг, предоставляемых брокером. Причем заемные активы предоставляются с определенным "кредитным плечом" по отношению к собственным средствам инвестора. По различным оценкам, объем маржинальной торговли сейчас составляет 50-90 процентов от всего оборота российского рынка акций. В нашем законодательстве понятие маржинальной сделки вообще отсутствует, хотя объем таких операций впечатляет. Рассмотрим правовые возможности для использования приемов маржинальной торговли на российском фондовом рынке.

Изначально представляется недопустимым систематическое выступление в роли заимодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования).

Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом. В этом качестве оно может служить объектом взыскания кредиторов заемщика и отчуждаться последним по своему усмотрению без согласия заимодавца. Заимодавец теряет на это имущество всякие права и может требовать возврата лишь аналогичного, но не того же самого имущества (что отличает заем от аренды и ссуды). Невозможность вернуть заимодавцу те же денежные купюры или вещи, включая ценные бумаги очевидна, ибо в ином случае исключается их использование заемщиком для собственных нужд. Поэтому предметом договора займа могут либо деньги, либо движимые вещи, определенные родовыми признаками. По мнению профессора Е.А.Суханова предметом займа не случайно всегда считались вещи, ибо в обычной ситуации только они способны становиться o6ъектом права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные "денежные средства" (права требования), выступающие предметом кредитного договора, что прямо следует из действующего закона (п. 1 ст. 807 и п.1 ст. 819 ГК). Аналогичным образом, только документарные ценные бумаги, выпущенные на предъявителя, могут быть предметом договора займа.

Закон допускает заключение договора целевого займа, устанавливающего конкретные условия использования полученного займа на строго определенные цели (ст. 814 ГК). Таковы, например, заключаемые гражданами договоры займа на приобретение определенного имущества (жилья, земельного участка, дачи) в натурально-вещественной форме. В этом случае, договором определяются меры контроля заимодавца за целевым использованием полученного заемщиком имущества. Так как вещественная форма у бездокументарных бумаг отсутствует, то и юридическая конструкция целевого займа применима лишь в отношении наличных бумаг.

Кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью договора займа. Именно это обстоятельство дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора (п.2ст.819ГК). Предметом кредитного договора могут быть только деньги, а не вещи.

От договора займа кредитный договор отличается и по субъектному составу. В роли кредитора (заимодавца) здесь выступать только банк или иная кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию Центрального банка РФ на совершение таких операций. Иные субъекты гражданского права могут выступать лишь в роли заемщиков. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму с процентами (п.1.ст.. 819 ГК). Таким образом, распространенная на российском рынке маржинальная разновидность кредитования, осуществляемая брокерами в тех случаях, когда они не являются кредитными организациями, незаконна.

В хозяйственной деятельности иногда возникает потребность во временном заимствовании не денежных средств, а сырья, материалов, семян и тому подобных вещей в натурально-вещественной форме. При этом получатель нередко заинтересован в стабильности таких отношений, которую не может обеспечить реальный договор займа. В этих случаях используется договор товарного кредита. Он предусматривает обязанность кредитора предоставить другой стороне не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками (ч. 1 ст. 822 ГК).

Договор о предоставлении товарного кредита могут заключать любые субъекты заемных отношении, причем для банков и других кредитных организаций, как кредиторов, этот договор является скорее исключением из правил (кредит в виде ценных бумаг или некоторых валютных ценностей). Условия о количестве, качестве и других параметрах предоставляемых вещей определяются по правилам, регулирующим договор купли-продажи, если только иное прямо не предусмотрено в кредитном договоре. Вещная форма товарного кредита предопределяет наличный характер ценных бумаг или валютных ценностей в случае рассмотрения их в качестве предмета товарного кредитования. В остальном на данный договор распространяются общие правила о кредитном договоре (и соответственно о договоре займа).

Коммерческое кредитование предусматривает предоставление субъектами предпринимательской деятельности кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ, услуг (ст. 823 ГК РФ). Таким образом, действующее законодательство в качестве коммерческого кредита рассматривает кредит, предоставляемый не по самостоятельному заемному обязательству, а во исполнение договоров на реализацию товаров, выполнение работ или оказание услуг. Если иное не предусмотрено договором, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются правила главы 42 ГК РФ о займе и кредите. Коммерческое кредитование в процессе торговли ценными бумагами представляется возможным при продаже ценных бумаг одним брокером другому с отсрочкой платежа в рамках лицензируемой деятельности на рынке ценных бумаг.

Таким образом, можно сделать вывод, что единственно юридически чистым способом применения механизмов маржинального кредитования на российском рынке ценных бумаг является следующий. Банк или иная кредитная организация предоставляет своему клиенту краткосрочный кредит для покупки ценных бумаг, при условии привлечения для этого и его собственных средств. Ценные бумаги, приобретенные по поручению клиента на заемные средства, учитываются на его имя с соответствующим обременением, определяемым условиями кредитного договора.